【正文】
一、近似商標的定義
近似商標是指在相同或類似商品上，兩商標標識近似，易使相關公眾對兩商標所標識的商品來源產生誤認或者認為兩商標所標識的商品存在某種特定的聯系。
二、近似商標的構成要件
根據近似商標的定義，可以將近似商標的構成要件歸納為以下三點：
1、 商品相同或類似
類似商品，是指在功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關公眾一般認為其存在特定聯系、容易造成混淆的商品。
商品相同或類似是認定近似商標的基石，只有在商品相同或類似的基礎之上，才有認定近似商標的必要，在不相同或者不相類似的商品上，即使商標標識近似，也不可能認定為近似商標。
在判斷商品是否類似時，《商標注冊用商品和服務國際分類表》、《類似商品和服務區分表》可以作為參考。實踐當中，在進行類似商品認定時，商標局和商標評審委員會一般會嚴格按照《商標注冊用商品和服務國際分類表》、《類似商品和服務區分表》對類似商品的劃分認定商品是否類似，而在司法審查階段，往往會有突破，法院會綜合考慮案件事實，對商品是否類似做出認定，這也是行政審查和司法審查的不同之處。
2、 商標標識近似
商標標識近似可以簡稱為商標近似，是指兩商標進行比較，文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似。商標近似與近似商標是兩個完全不同的概念，商標近似只是對兩商標標識進行比較而得出的結論，是近似商標的構成要件之一。
判斷商標是否近似，一般遵循以下三個原則：
（1） 以相關公眾的一般注意力為標準一般情況下，消費者對商標的認知是模糊的。消費者只能記憶商標的概貌，而不可能達到具體描繪商標的程度。因此，在進行商標的近似性判定時，要以相關公眾的一般注意力為準，而不能以經過強化的專業人士的眼光來判斷。
（2）既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態下分別進行一般商標會有多種構成要素，由多種構成要素組成的商標往往會有其顯著性部分，即相關公眾識別商標的主要部分。因此，在進行商標的近似性判定時，如果商標整體是近似的，就判定為近似商標；如果一商標整體與另外一的主要部分近似，也應判定為近似商標。之所以要求在進行比對時進行隔離比對，是因為如果把兩商標放在一起，相關公眾在進行比對時，首先會對兩個商標有特定的認知，而不是模糊的記憶。其次，在進行近似性判斷時，往往會關注兩商標的不同之處，而忽視了兩商標的近似之處。在此基礎上判定商標近似就與實際生活中判定兩商標是否近似產生差別。
（3）判斷商標是否近似，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度商標的產生有的具有隨意性，有的是經過了獨特的設計，不同的智慧資源的投入，對于相關公眾對商標的認知會有不同的結果。經過獨特設計而產生的商標往往與他人商標的區別性非常大，這種商標的顯著性就強。商標法鼓勵創新，反對搭便車，對于獨創性很強、顯著性很強的商標，商標法的保護力度就應當大，在判斷商標是否近似時，就應當給予更加寬泛的保護。知名度是商標經過使用、宣傳推廣及其他活動而使商標達到的讓相關公眾知曉的程度。商標的知名度越高，說明商標權人對商標投入的人力、物力、財力就越多，商標法對于商標權人這種投入所達到效果就更應該保護，對于企圖傍名牌的行為就更應該禁止。因此，對于知名度高的商標，在判斷商標是否近似時，應當給予更加寬泛的保護。
3、 容易使相關公眾產生混淆相關公眾是指與商標所標識的某類商品有關的消費者和與前述商品的營銷有密切關系的其他經營者。產生混淆是指是相關公眾認為兩商標所標識商品具有共同的來源，或者在來源上存在某種特定的聯系，比如商標許可使用，公司聯營、合作經營等聯系。將混淆作為近似商標的構成要件，不僅是對在先商標權人的合法權益進行維護，更能體現對消費者合法權益的維護，同時有利于維護市場競爭秩序，防止傍名牌、搭便車的行為，促進公平競爭。
作者——劉東海
