專利惡意訴訟中“惡意”的認定
近些年來，隨著專利技術的進步，專利權的保護問題受到更為廣泛的關注。專利權人也更加頻繁地通過提起專利侵權訴訟來維護自己的權利，甚至將專利侵權訴訟作為企業競爭的重要手段。這使得專利侵權訴訟中當事人的權利濫用問題開始凸顯。
所謂專利侵權訴訟中的權利濫用，是指專利侵權訴訟當事人明知不享有訴權而提起訴訟，或者以侵害他人合法權益為目的而惡意行使訴訟中的具體權利的行為。
專利法的核心是保護發明創造，激勵科技的進步和發展，但專利制度同時也是一把雙刃劍。專利制度既要保護專利、鼓勵技術進步、推動科技創新，保護專利權人的合法權益，又要防止和避免專利權被濫用，成為損害他人合法權益的手段。
專利惡意訴訟是一種權利濫用，更具體是指訴權的濫用，一般指故意使他人受到損害為目的，在缺乏實體權利或者無正當理由和事實根據的情形下提起民事訴訟，致使相對人在訴訟中遭受損失的行為。通常，惡意訴訟的提起更多時候并不是針對于案件本身，而是利用惡意訴訟以達到訴訟之外的非法目的，并造成被訴人的相應損害后果，是一種隱蔽性較強的侵權行為。
由于專利惡意訴訟本質上屬于濫用實體或程序權利，如果對專利惡意訴訟不予規制，不僅寶貴的司法資源成為諸如“垃圾專利”專利權人不當競爭的工具，而且也嚴重沖擊和損害著司法權威，破壞法律的秩序價值。為此，最高法院于 2011 年將“因惡意申請知識產權訴訟損害責任糾紛”作為民事訴訟案由之一，希望 “以案制案”，即鼓勵專利惡意訴訟的受害人通過訴訟，增加惡意訴訟當事人的成本來制止專利惡意訴訟，以維護司法權威、減少司法資源浪費，同時能建立良好的專利秩序，防止專利異化。
雖然我國并無關于專利惡意訴訟的概念、構成要件及法律后果的法律條文，但相關立法仍可起到規制作用。
1、《憲法》第51條：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”
2、《民事訴訟法》第13條：“民事訴訟應當遵循誠實信用原則。”第49條：“當事人必須依法行使訴訟權利，遵守訴訟秩序，履行發生法律效力的判決書、裁定書和調解書”。
3、《民法典》第1165條：“行為人因過錯侵害他人民事權益造成損害的，應當承擔侵權責任。”
4、《專利法》第47條：“因專利權人的惡意給他人造成的損失，應當給予賠償”。此外，針對行為人的惡意訴訟行為，受害者可以向行政機關提起無效宣告程序，或者在侵權訴訟中對行為人的權利提出質疑。
專利惡意訴訟由于在形式上的合法性。專利惡意訴訟的行為人據以起訴的專利權均具有形式上的合法性。由于我國行政機關對實用新型專利和外觀設計專利申請僅進行形式審查，不進行實質審査，所以即使行為人的專利權實質不符合授權條件，仍然能通過形式審查獲得授權，從而擁有形式上合法的知識產權。這種形式上合法的知識產權，成為行為人展開惡意訴訟、進行競爭對手的工具。
在專利侵權惡意訴訟中，當事人以形式上的專利，掩蓋問題專利的真相，惡意利用虛假專利、無效專利阻止其他同類經營者的競爭。在這類案件中，訴訟的爭議焦點不僅多，而且具有很強的專業技術性，侵權行為的認定上需要精通多領域的知識。因此，在專利侵權案件中，判斷原告專利權人究竟是通過訴訟維護自身合法權益，還是通過訴訟惡意侵害他人權益，在未經過實質性審查的情況下是很難直接下結論的。
從 2003 年我國確認第一起專利惡意訴訟案件后，又發生了一些涉及專利惡意訴訟維權的典型實例，如“許贊有系列竹地毯外觀設計案”、“北京明日與維納爾公司惡意訴訟糾紛案”等。近幾年，“恒盛公司與多棱公司因惡意提起知識產權訴訟損害責任糾紛案”、“北京遠東與四方如鋼專利惡意訴訟糾紛案”、“深圳邁瑞與理邦公司知識產權糾紛案”等案的審結逐漸將專利惡意訴訟概念、構成要件等基本問題在判決中嘗試明確。
惡意訴訟之“惡意”，很顯然是一種主觀過錯，即存在故意且主觀心態具有應受非難性，因此惡意訴訟是一種過錯行為，以行為人的過錯作為責任的構成要件。最高人民法院認定某種具體的訴訟行為屬于惡意提起知識產權訴訟，至少應當滿足以下構成要件：1.一方當事人以提起知識產權訴訟的方式提出了某項請求，或者以提出某項請求相威脅；2.提出請求的一方當事人具有主觀上的惡意；3.具有實際的損害后果；4.提出請求的一方當事人提起知識產權訴訟的行為與損害后果之間具有因果關系。
對于最高人民法院對惡意提起知識產權訴訟的構成要件中的1、3、4比較容易判斷，而對于“提出請求的一方當事人具有主觀上的惡意”，存在一定主觀性，對此，筆者對近些年的部分案例進行分析，結合案例對“主觀上的惡意”進行說明。
最高人民法院（2015）民申字第 191 號民事裁定書：
深圳邁瑞生物醫療電子股份有限公司與深圳市理邦精密儀器股份有限公司同屬醫械企業，均生產、銷售醫療設備。深圳邁瑞生物醫療電子股份有限公司認為深圳市理邦精密儀器股份有限公司生產、銷售的多項產品落入深圳邁瑞生物醫療電子股份有限公司一項或多項專利權保護范圍，先后向法院提起專利侵權訴訟共 23 件。
案件受理后、正式審理前，深圳邁瑞生物醫療電子股份有限公司向深圳市理邦精密儀器股份有限公司各大經銷商發律師函，告知深圳市理邦精密儀器股份有限公司產品侵權及已對深圳市理邦精密儀器股份有限公司提起訴訟且被法院受理，要求該各大經銷商未經深圳邁瑞生物醫療電子股份有限公司許可，不得許諾銷售、銷售侵犯深圳邁瑞生物醫療電子股份有限公司專利的產品，否則需承擔相應法律責任。另外，深圳邁瑞生物醫療電子股份有限公司前 CEO 在接受媒體采訪時，對深圳市理邦精密儀器股份有限公司發表了“不長久”、“不光彩”、“不能照著我的一模一樣做”、“沒有前途的公司”等評論。在審理過程中，深圳邁瑞生物醫療電子股份有限公司撤回 12 件專利侵權糾紛案，并獲得法院準許。在法院先后判決其余 11 件專利侵權糾紛案為深圳市理邦精密儀器股份有限公司敗訴后，深圳市理邦精密儀器股份有限公司認為深圳邁瑞生物醫療電子股份有限公司惡意訴訟，另行提起了構成商業詆毀不正當競爭糾紛案。后經一審、二審，最高院再審駁回了深圳市理邦精密儀器股份有限公司的再審申請。
對于深圳邁瑞生物醫療電子股份有限公司與深圳市理邦精密儀器股份有限公司之間的糾紛，法院認為：邁瑞公司是正當維權行為還是不正當競爭行為，要根據權利人的權利狀況、警告內容及發送的意圖、對象、方式、范圍等多種因素進行綜合判斷。邁瑞公司在發送律師函之時，所依據的都是當時有效的專利權，且發函對象為理邦公司涉嫌專利侵權產品的特定銷售商，而這些經銷商的銷售行為也涉嫌構成侵權，因此這些經銷商也屬于涉嫌專利侵權人的范圍。據此，可以認定其目的是為了維護其專利權，而非專以不正當損害他人權益為目的，因此屬于正當行使權利的范圍。在真實維權的情況下，即便在維權時機等方面進行有意選擇，仍屬行使權利的自由，僅此不足以認定其行為具有不正當性。
深圳市騰訊計算機系統有限公司（以下簡稱騰訊公司）擁有多項“ＱＱ企鵝”系列美術作品的著作權以及注冊商標專用權。譚發文系傲為科技（深圳）有限公司（簡稱傲為公司）的股東及董事。2008年12月譚發文向國家知識產權局申請“音箱（Ｘｚｅｉｔ迷你企鵝型）”外觀設計專利，并獲得授權。2011年3月，騰訊公司以譚發文、傲為公司銷售的ＱＱ迷你音箱侵害其著作權和商標權為由提起訴訟。后雙方就該兩案達成和解，譚發文同意停止侵權并支付賠償款2.5萬元。譚發文同時承諾，將于一個月內向國家知識產權局撤回其企鵝音箱外觀設計專利的申請。后經法院查明，譚發文并未履行承諾，且持續繳納該外觀設計年費至2015年12月。此后，騰訊公司與深圳中科睿成智能科技有限公司（簡稱中科公司）合作生產、銷售企鵝外形音箱。2016年2月，譚發文以騰訊公司及中科公司侵犯其外觀設計專利權為由，提起訴訟，要求法院確認騰訊公司及中科公司侵權并判令騰訊公司及中科公司支付專利使用費90萬元。騰訊公司隨即針對譚發文的外觀設計專利提出無效宣告請求，原國家知識產權局專利復審委員會經審查宣告該外觀設計專利權無效。廣東省深圳市中級人民法院遂裁定駁回譚發文的起訴。后騰訊公司以譚發文明知其外觀設計專利不符合授權條件，仍然惡意提起侵害專利權的訴訟，并給騰訊公司造成了包括商譽損失、律師代理費、差旅費、預期可得利益等在內一系列損失為由，向廣東省深圳市中級人民法院提起本案訴訟，請求判令譚發文的行為構成惡意提起知識產權訴訟，請求判令譚發文賠償損失、賠禮道歉并消除影響。
該案經廣東省深圳市中級人民法院審理后，作出（2017）粵03民初632號民事判決：認定譚發文的行為構成惡意提起知識產權訴訟，判令其賠償騰訊公司經濟損失及維權合理開支共計50萬元。譚發文不服一審判決，向廣東省高級人民法院提起上訴。廣東省高級人民法院作出（2019）粵民終407號民事判決：駁回上訴，維持原判。
對于深圳邁瑞生物醫療電子股份有限公司與深圳市理邦精密儀器股份有限公司之間的糾紛，法院不認定深圳邁瑞生物醫療電子股份有限公司存在惡意；而在譚發文與騰訊公司之間的糾紛上，法院認定譚發文存在惡意。
法院對于譚發文與騰訊公司之間的糾紛的認定上，從主觀狀態分析，認為譚發文主觀上早已知悉騰訊公司擁有ＱＱ企鵝形象的在先權利，且知悉其外觀設計專利缺乏合法權利基礎。譚發文在明知騰訊公司擁有ＱＱ企鵝形象在先權利、其涉案專利權不具備合法權利基礎的情況下，仍起訴騰訊公司侵害其涉案專利權，在騰訊公司對涉案專利提起無效宣告程序后，仍繼續參與無效宣告程序和專利訴訟程序，而且在上述程序中，譚發文均委托了專業律師參與相關程序，能夠預見其行為的結果，該行為不屬于善意行使訴訟權利，具有損害他人權益的故意。綜上，譚發文提起專利訴訟的行為違反了誠實信用原則，具有主觀惡意，存在過錯。綜合考慮譚發文提起專利訴訟的權利基礎、對涉案專利的判斷能力、在訴訟相關行為中的表現及抗辯理由，譚發文明知其訴訟請求缺乏正當權利基礎，仍不正當地提起專利訴訟，違反了誠實信用原則，主觀上具有惡意，損害了騰訊公司的合法權益，構成惡意提起知識產權訴訟。
另外，最高法院在許贊有與雪強公司再審案件（[最高人民法院] [(2008)民申字第762號]）中指出，由于專利權的穩定性是相對的，任何人都可以通過宣告專利權無效程序對已授權的專利提出宣告無效的請求，專利權人應當知道自己的專利權存在被宣告無效的可能性，因此，專利權人在行使有關權利時，特別是申請財產保全、責令停止有關行為等有可能給被申請人直接造成損害的措施時，應謹慎注意，充分評估其中的訴訟風險。最高法院以許贊有未盡注意義務，申請財產保全、責令停止有關行為等給雪強公司直接造成損害的措施屬于申請錯誤為由，認定許贊有構成侵權。該案發生時尚無“因惡意提起知識產權訴訟損害責任糾紛”的案由。
綜上，行為人的主觀惡意主要體現在以下兩個方面 ：在認知因素上，提起訴訟的當事人對于其提起的訴訟缺乏事實依據和正當理由是明知的 ；在意志因素上，行為人試圖通過訴訟達到本訴之外的目的，如謀取不法利益或者損害對方當事人的利益，該等利益不僅包括經濟利益，也包括貶損對方商譽等非經濟利益。行為人在明知其權利基礎存在瑕疵的情況下，濫用知識產權行為保全、財產保全等程序，給他人造成損失的，這種濫用保全的行為，可以作為審查判斷“惡意”的參考因素。
另外，從專利的技術復雜性角度而言，專利惡意訴訟相對于其他領域的惡意訴訟更具有隱蔽性，更加難以被識別。對于專利惡意訴訟的識別，不能僅憑某一單一標準進行判斷，而需要結合個案案情，依據多方面的考量因素，進行全面、綜合判定; 另外，規制專利惡意訴訟涉及保證專利權人合法維權與有效懲罰惡意訴訟行為之間的價值平衡，規制尺度把握上如過寬或者過嚴，均可能與專利惡意訴訟的規制目的和初衷產生沖突與背離。
